Recientemente fueron aprobados una serie de cambios constitucionales que representan un nuevo paradigma en el Poder Judicial en México. ¿Qué consecuencia pueden tener dichos cambios para las inversiones extranjeras ya realizadas en nuestro país, y para las futuras? Esto es algo que valdría la pena desmenuzar un poco.
Casi todos los tratados de libre comercio que México ha firmado con el mundo contienen un capítulo, o cláusulas, que hacen referencia al trato que nuestro país les debe de otorgar a los inversionistas extranjeros del país de referencia. Adicionalmente, México también ha firmado 32 Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRI) con 33 países del mundo, dentro de los cuales están: Alemania, Argentina, Austria, Bahréin, China, Corea, Dinamarca, Emiratos Árabes Unidos, España, Finlandia, Francia, Hong Kong, Italia, Kuwait, Países Bajos, Portugal, Reino Unido, República Checa, Singapur, Suecia, Suiza, Turquía, y la Unión Económica Belgo-Luxemburguesa.
Tanto en los tratados como en los acuerdos, existen preceptos y clausulados que pretenden dar una seguridad a los inversionistas y sus inversiones en el país receptor.
Sin embargo, hay una diferencia importante a resaltar. La diferencia fundamental entre un APPRI y un tratado es que el primero protege a la inversión una vez que se ha establecido de conformidad con las leyes mexicanas (post establecimiento) y el segundo, protege a la inversión incluso antes de que se establezca, es decir, garantiza el acceso de las inversiones o pre-establecimiento.
En este sentido y siendo más específico, México se compromete a cinco elementos básicos de protección a los inversionistas: trato justo y equitativo o nivel mínimo de trato; trato nacional; trato de nación más favorecida; trato diferenciado a empresas estatales; y expropiación.
De estos conceptos, quizás el más importante sería el de “nivel mínimo de trato”, pues según una tesis del Dr. Sergio López Ayllón: “el nivel mínimo de trato propone un criterio autónomo al trato nacional o al trato otorgado a un tercer Estado. El nivel mínimo de trato es el estándar necesario para calificar a cierta actividad gubernamental, a la luz de las circunstancias relevantes, como propia de un gobierno de estado de derecho en su relación con la inversión o el inversionista extranjero. El contenido del nivel mínimo de trato corresponde más cercanamente con lo que en el derecho anglosajón constituye la noción sustantiva de debido proceso. Por lo tanto, este estándar tiene que ver en cierta forma con principios de racionalidad, equidad, objetividad, imparcialidad y de relación razonable entre fines gubernamentales y medios escogidos”.
Esto podría arrojar algo de luz sobre lo que pudiera pasar si los inversionistas extranjeros interpretan como un abuso de las autoridades alguna prohibición, inhibición o suspensión de prerrogativas de los inversionistas de las actividades que realizan en nuestro país; situación en la que históricamente, cuando algunos inversionistas han llevado a tribunales internacionales a México por una violación al nivel mínimo de trato, no hemos tenido buena suerte, y nuestro país, o sea los contribuyentes, hemos tenido que pagar las consecuencias.
Y estas compensaciones pueden ser muy severas, pues un inversionista puede acusarnos de destruir su patrimonio invertido en México, así como las expectativas de ganancias futuras de dicho negocio. Esto significa varios miles de millones de dólares, según sea el caso.
No estoy diciendo que eso sería una consecuencia directa e inmediata del nuevo modelo del Poder Judicial recientemente adoptado en México. Sin embargo, existe una fuerte posibilidad de que, en el escenario de que un inversionista descontento por alguna nueva norma gubernamental, o acción de autoridad alguna, pudiera tener más argumentos para llevarnos a un tribunal internacional, con altas probabilidades de ganar su caso, en vez de acudir a tribunales locales. Sobre todo, considerando que, si un juez, por su falta de pericia o conocimiento, viola la noción sustantiva del debido proceso, estaríamos dando pie a una demanda por “nivel mínimo de trato” a las inversiones extranjeras.
Todavía falta un cúmulo de leyes secundarias y sus reglamentos operacionales para llegar a una verdadera implementación y operatividad de estos cambios constitucionales. Pero el futuro se ve retador.
Una disculpa por adelantado si mis comentarios en este artículo resultaron una poco técnicos (o mucho), pero traté de hacerlos considerando al público que amablemente me lee, y busqué la forma más sencilla y explicativa posibles, sin perder la objetividad.
La idea al final es mostrar lo delicado que resulta un cambio tan grande a nuestro andamiaje constitucional, y que debemos estar preparados para las posibles consecuencias que este pueda generar. Ahora bien, si dichos cambios generarán un ambiente desfavorable en la atracción de nueva inversión extranjera en México, creo que eso está por verse, pero definitivamente no son elementos promotores. Quiero decir que, no creo que estos cambios abonen a mejorar la competitividad país, y sí pueden meter un ruido innecesario en la evaluación que todo inversionista hace de México antes de decidir poner una inversión productiva en nuestro territorio.
El autor es exfuncionario de la Secretaría federal de Economía y especialista en inversión extranjera y desarrollo económico.
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